试析建筑工程管理中的默示行为
[摘 要] 默示是指合同明示条款以外的，根据法律规定和运用事理及公共习惯推定出来的、合法的、潜在的意思表示。因此，认真把握这一潜在的表示意思及其内涵有十分重要的现实意义。[关键词] 建筑 管理 默示行为
默示是指合同明示条款以外的，根据法律规定和运用事理及公共习惯推定出来的、合法的、潜在的意思表示。在法律上默示行为对当事人双方或多方具有拘束力。由于建筑工程存在着周期较长，质量要求高，涉及面广，专业性、政策性、技术性强的特性，一项工和建设设往往需要一个较长的复杂过程，这其中默示的出现是大量的、不可避免的，如何准确地认识和适用建筑工程管理中的默示行为，对建设工程的各方利益至关重要。
关于默示的法律规定，散见于《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《建筑工程施工发包及承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、行政法规、部门规章及司法解释中。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第66 条对此也作了原则性的解释，即：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可认定为默示。不作为的默示只有在法律规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。
默示按其法律性质可以分为作为的默示与不作为的默示，作为的默示可以是法律已明确规定，也可以是没有法律规定或约定。当事人若实施这一行为即视为意思表示，并承担由此而产生的法律后果，如对于业主经验收擅自提前使用工程而发生质量问题，以前的《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，这一法律虽然已失败，但明显地表现出作为默示特性，在2005 年初实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第13 条规定：“建设工程未经验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”。也就是说建设工程未经验收，发包人擅自使用的，由此而发生的质量问题或其他问题（除地基基础工程和主体结构质量外）由发包方承担责任，则是现行法律对工程质量上发包人作为的默示认定。笔者曾经所在的一家单位某建筑工程公司就曾与某机械厂发生一起工程款争议纠纷，建筑公司承建该厂的新厂房工程，工程竣工后，尚未进行验收，机械厂未经建筑工程公司同意即对办公楼进行装修，致使办公楼顶棚渗水，机械厂以此为由拒付尚欠的工程款40 余万元。后建筑工程公司诉之法院，法院最后认定机械厂的行为是对工程质量的默示，其以工程质量存在问题为由拒付工程款缺乏法律依据。
不作为的默示是指当事人用消极的不作为方式进行意思表示，即根据行为人的沉默来推定其具有某种意思，不作为的默示只有在法律有规定或行为人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。不作为的默示在建筑工程管理中经常出现：
一、竣工结算文件认可的默示
在建筑工程管理中，经常碰到施工承包单位已履行完施工合同约定的义务，并按规定向建设单位提交了工程结算报告，但建设单位迟迟不予答复，即不出异议，也不予确认，导致工程款不能结算，工程款被无限期拖欠，建筑公司的利益大大受损。对此，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》
第16 条第2 款规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。《建设工程价款结算暂行办法》第16 条规定：“发包人收到竣工结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。《建设工程施工合同示范本》第33 条第2 款规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28 天内进行核算实，给予确认或者提出修改意见，如逾期应视为工程结算报告已被认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予以答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，应予支持”。
二、施工材料确认的默示
建筑工程中，需要包括水泥、红砖、钢材、木材等大量建材建筑材料，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人没有约定检验期间，买受人应当在发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人，买受人在合理期间未通知或自标的物收到之日起2 年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量符合约定”，第一百七十一条规定：
“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”，即买受人对标的物买的默认。
三、工程增减变更的默示
由于建设工程是一个比较长时期的履行过程，其间，会产生各种各样的变更。如一方当事人对于某个事项的变更，曾多次征求另一方意见，另一方当事人在完全有机会拒绝的情况下，一直没有明确表示反对，可推定该方当事人默示了该变更。《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定：“承包人应当在合同规定的调整情况发生后14 天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人收到承包人通知后14 天不予以确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调查整是，第十条第〈三〉项规定：”收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14 天内予以确认或提出协调意见，自变更工程价款报告送达之日起14 天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。
四、建筑企业对人员的管理比较特殊
尤其对项目经理的管理上，关系较为复杂，但有一点无法避免，即项目经理对外欠了一屁股材料债及其他债务，建筑企业如何逃脱责任。依据《民法通则》第六十六条规定，凡是“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的”，应确认为本人默示同意：凡是“第三人知道行为人没有代理权、超越代理或代理权终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的”，应该认定第三人已经默认自己的侵害行为；凡是“代理人知道被委托代理的事项违法，仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理行为违法，不表示反对的”，均应认定代理人、被代理人对代理人违法行为的默认。
五、双方当事人约定的默示
在什么情况下当事人可以约定不作为的默示，约定需要符合什么条件，法律对此均无规定，因此，我们可以这么认为，凡是法律没有禁止性规定的，当事人均可以约定把不作为的默示作为意思表示的形式，当然这种约定除了符合其它民事法律行为有效条件外，其本身必须是以书面形式来表现。
参考文献：
[1] 《建筑工程管理》 编委 中国铁道出版社 2000.8
[2] 《行政法律责任探析》 编委 学林出版社 2007.7
[3] 《组织行为学》 郑晓明著 经济科学出版社 2002.2